在公共卫生领域,给付行政主要表现为健康促进与公共卫生服务两大领域。
[13]当然这二者并非完全是两个视角,莱嫩有意识地区分了私人自治和法秩序两个理念,将意思表示制度归于私人自治,而将法律行为置于法秩序,这样就可以在诉讼和实体上统摄两者。[4]如果再考虑到合同备案、资质认定甚至抽象行政行为等其他不同形态的行政活动的作用,[5]行政行为对法律行为效力的影响可以说几乎贯穿法律行为效力评价体系的始终。
文章来源:《中国法律评论》2021年第3期。[24]其中,命令性行政决定必然为相对人设定公法上的行为义务。此时,私法上的物权变动虽以民事关系为基础,但非经登记不生效力却足以说明物权变动的法律效果是因登记而发生,而非如宣示登记仅具确认既有法律关系的功能,因此,设权登记属于典型的私法形成性行政决定。[53] 反之,与一般生效要件相对应的秩序规范则并非对基本权的限制,而是保障人民自由权实现的客观法秩序。参见陈俊茂:《具体行政行为对民事案件的影响——以建设工程类案件为研究对象》,载《混凝土世界》2019年第12期。
另参见陈越峰:《中国行政法(释义)学的本土生成——以行政行为概念为中心的考察》,载《清华法学》2015年第1期。如此,在前端的行政立法阶段,便可有意识地实现公私法之间的体系协调,对后端司法中法律行为效力的个案判断也能更有效地发挥指导作用。除中国知网以外,目前在我国学术电子资源市场上的其他知识库还包括:万方数据知识服务平台、龙源数据库、维普期刊资源整合服务平台、超星数据库等。
应当高度重视中国知网等国家知识基础设施的建设和运营,为我国高等院校、科研机构、医院等单位的科研人员和学习者提供良好、平等、充足、便利的全方位知识服务。根据《行政许可法》第12条第(二)项,行政特许类型大致包含公共资源配置的行政特许、直接关系公共利益特定行业市场准入的行政特许、对有限自然资源进行开发利用的行政特许等几大种类,该从受许人和作为特许人之行政主体在从事的活动、负有的义务、享有的权利上之相似性视角对行政特许所作的界定可以解释及涵盖这几种行政特许种类,具有较完备之解释能力。(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。第三,可适当以优惠政策扶持其竞争对手万方数据、龙源数据库、超星数据库、维普数据库等,以形成竞争较为充分、合理的国家知识基础设施多方运营格局。
中国知网近年来向各大高校频繁提高报价,作为许可主体的政府对该行为并未进行特殊的限制。摘要: 中国知网是重要的国家知识基础设施,对其进行行政法治理具有必要性。
如公交车行政特许中,公司不能随意上涨票价,若基于成本等情况确需上调价格,应按法定程序进行,如征求公众意见,经行政主体审核等程序方可作出价格调整。由于中国知网运营公司获得政府的支持以运营国家知识基础设施,并且由于中国知网在目前国内高校(含职院)、科研机构的市场占有率高达99%[36],其竞争对手如万方数据、龙源数据库、超星数据库、维普数据库等市场占有率相较中国知网而言微不足道,故中国知网实际上处于极为强势的地位,这些特殊权利和地位是一般的市场竞争主体不具备的。可进一步通过双方订立行政特许契约的方式,明确中国知网的公法任务和缔约双方的权利义务等内容,以平衡中国知网公共任务的完成和运营方适度盈利的双重目标。高校教师及学生承担的间接成本越来越高昂,负外部性越来越严重。
(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。[10]参见赵蓉英、邱均平:《CNKI发展研究》,载《情报科学》2005年第4期。首先,中国知网提供的服务应面向公众,目的在于满足公众对知识的需求,提供的均等化服务对促进人的全面发展、提升国民素质、推动精神文明建设具有重要意义。(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。
以上所阐明的义务是作为行政特许之受许人的中国知网运营方应当承担的公共性义务,其更好地履行相关义务,离不开具有特许人和监管者双重身份的行政主体的干预。再次,中国知网对不同主体的收费标准应体现公平性。
特许经营者应当公开有关会计数据、财务核算和其他有关财务指标,并依法接受年度财务审计。[5]参见《论文查重费暴涨10倍?多名大学生免费知网账号遭盗卖……》,载https://kd.youth.cn/mobile/detail?id= q9b8ne3myXKLv0lpjr2RaBJX50EIWaxP5OAdZD6NYMBgwzVQGW,最后访问时间:2021年7月17日。
要推动文化的传承与发展,既要不断利用先进的技术,也要注重对国外优质知识资源的吸收。如果混淆其许可性质,仅认定行政主体对中国知网的许可是普通许可,将被许可人通过行政许可获得的权利视为被许可人自身的权利,完全市场化,那么有可能导致市场的失灵,且对被许可人将难以进行基于公益性的足够规制。[37]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第45条规定:县级以上人民政府应当将特许经营有关政策措施、特许经营部门协调机制组成以及职责等信息向社会公开…… 作者简介:翟翌,法学博士,重庆大学法学院教授;刘杰,重庆大学法学院博士研究生。可从行政特许的视角对中国知网进行相关治理,明确中国知网是在完成国家知识基础设施的公共性任务。第二,国家知识基础设施事关重大公共利益,政府对其有运营权,通过特许使受许人获得了运营中国知网等国家知识基础设施的资格,享有与行政主体自己运营该设施时相似的特殊权利。但根据《反垄断法》第3条、第17条的规定,[28]即使可认定中国知网滥用支配地位或构成垄断并依此进行规制,却仍无法解决中国知网在运营中存在的问题,反而可能会出现新的问题。
[19]参见王智斌:《行政特许的私法分析》,北京大学出版社2008年版,第75页。(二)经营者滥用市场支配地位。
尽管中国知网实际上进行了国家知识基础设施建设与运营,但如前文所言,既往对中国知网相关许可定性为普通许可,导致对中国知网建设运营所完成的任务性质并未能明确,从而使得中国知网过度以营利为目标。公私合作制……逐步发展成为各国政府实现其经济目标和提升公共服务水平的核心理念与措施[21],行政特许是公私合作完成行政任务的典型方式之一。
在我国相关部门法的规定中,对中国知网的规制思路,除行政特许外,主要还可依据《反垄断法》展开。其次,中国知网应致力于提供标准化、规范化的知识,使知识能够被我国科研机构、科研人员利用,其提供的产品及服务是我国科学研究、高等教育的基础性资源。
再次,为了更好地确保实现国家知识基础设施所欲实现的公共性任务,及基于中国知网运营方负担了公共性义务等因素,行政主体可与作为受许人的中国知网运营方协商约定和确定中国知网可保持一定的市场优势地位,及相应税收等方面的政策优待、特殊权利等。一方面,行政主体需事先明确中国知网应承担的公共性义务,如在特许合同中对其义务加以明确,利用资源的服务目标、绩效、质量、期限、价格、普遍服务义务、消费者投诉机制等等,都是公共利益的细化。[8]参见曹存根:《国家知识基础设施的意义》,载《中国科学院院刊》2001年第4期。社会、经济、文化的发展取决于人口的知识水平,中国知网的数字资源目前主要提供给购买了其服务的高校、科研院所、医院、杂志社等单位,一些基于国家知识基础设施、数据资源的服务不向社会其他用户、个人主体提供,这违反了国家知识基础设施行政特许本应具有的普遍服务义务要求。
而行政特许中,为了让受许人更好地完成相应的行政任务,作为特许人的行政主体授予受许人与自己相似的权利,同时由于事关公共利益,受许人还需要负担与行政主体相似的公共性义务,且行政特许的受许人负担的义务相较于其享有的特殊权利而言,义务更为重要。另一方面,行政主体要规范中国知网行使特殊权利、优势地位的手段、方式、程序,防止其滥用权利。
其次,公益性程度不同。北京大学也因为续订中国知网的价格大幅上涨,在学校官网发布即将停用中国知网的通知。
中国知网并不是普通许可,而是具有行政特许之法律属性,向用户过于频繁提价、不提供普遍及平等的服务等,违背了其应有的公共性定位。同时,国家知识基础设施的建设离不开对人才的培养,对文献检索人才、技术人才等人才的培养是中国知网应承担的重要任务之一。
由于中国知网实际上在建设与运营国家知识基础设施的过程中形成了一家独大的近似垄断地位,故不宜再给予其太多的支持。《政府信息公开条例》第55条第1款规定:教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位,公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息,依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行。(九)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利。[25]杨海坤、郭朋:《公用事业民营化管制与公共利益保护》,载《当代法学》2006年第5期,第50页。
[7]国家知识基础设施是一个复杂、完善的基础设施系统,它集合了各个学科的公共知识,且融入了各个学科专家的学术知识与成果。再次,有利于维护国家知识基础设施用户的合法权益。
在科技传播使科研成本增加的背景下,国际学界普遍认可开放获取(open access)、知识共享是学术出版的未来,尽管出现了一些新问题,但开放获取运动仍发展迅速。最后,被许可人享有的特殊权利和负担的特殊义务不同。
受许人(被许可人)与作为特许人的行政主体在从事活动、享有的特殊权利、负有的义务等各方面的相似性是行政特许的本质特征之一。[29] 相较于反垄断这样的干涉行政的规制方式,从行政特许视角对中国知网进行治理具有显著优势。